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本文針對當前市場中以“文字游戲”為特征的商標現象，探討商標“欺騙性”認定的法律規則與商業規避路徑。文章基于《中華人民共和國商標法》第十條第一款第（七）項，闡釋“欺騙性”條款的立法目的與司法適用，指出其旨在防止公眾對商品質量、產地等特點產生誤認。研究揭示，部分經營者將商品具體賣點植入商標，雖可短期吸引消費者，實則違背誠實信用原則，混淆商標的識別功能與宣傳功能。本文通過典型案例分析，明確“欺騙性”認定的雙重要件——標志本身具有虛假或夸大描述，且足以導致相關公眾誤認，并強調應結合日常生活經驗進行判斷。建議經營者在商標設計階段避免直接描述商品關鍵特點，區分商標與廣告宣傳功能，從而在合規前提下塑造品牌形象，維護市場秩序。

關鍵詞：欺騙性商標 誠實信用原則 商標功能誤讀

一、引言

近年來，以“文字游戲”為特征的商標現象引發社會廣泛關注。筆者認為，這一現象源于部分經營者對商標使用中的誠信義務認識不足，以及對商標功能定位的理解存在偏差。筆者試圖就這一問題進行討論以明晰：經營者應當如何在商標設計和使用中主動避免“帶有欺騙性”的問題，共同維護健康有序的市場環境和商標使用秩序。

二、關于“欺騙性”商標的法律規定

（一）什么是“欺騙性”商標

“欺騙性”條款是誠實信用原則在《中華人民共和國商標法》（下稱《商標法》）中最直接的體現之一。禁止“欺騙性”標識的注冊和使用，是為了保護公眾即消費者利益。[1]針對欺騙性標識與商品 / 服務的“名不副實”問題，《商標法》第十條第一款規定，“下列標志不得作為商標使用：……（七）帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認的”。

世界各國/地區的商標立法中均普遍規定，“包含虛假、欺騙性描述或暗示”[2]“誤導或欺騙性”[3]“具有欺騙公眾性質的”[4]商標不得注冊。我國商標法中對于“欺騙性”條款的制定源自《保護工業產權巴黎公約》（下稱《巴黎公約》）。《巴黎公約》第6條第5款規定：“除下列情況外，對本條所適用的商標既不得拒絕注冊也不得使注冊無效……商標違反道德或公共秩序，尤其是具有欺騙公眾的性質。”《巴黎公約》的這一規定后續在國內立法中轉化為我國1982年《商標法》第八條“商標不得使用下列文字、圖形：……（8）夸大宣傳并帶有欺騙性的”規定。2013年《商標法》刪除了“夸大宣傳”的表述，并將這一條款修改為，“下列標志不得作為商標使用：……（七）帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認的”，并沿用至今。

根據《商標審查審理指南》，《商標法》第十條第一款第（七）項所指的“帶有欺騙性”，是指商標對其指定使用的商品或者服務的質量等特點或者產地作了超過其固有程度或與事實不符的表示，容易使公眾對商品或者服務的質量等特點或者產地產生錯誤的認識。

（二）使用“欺騙性”商標的法律后果

根據《商標法》第五十二條的規定[5]，使用“欺騙性”商標將面臨商標使用被制止、限期改正、通報、處以罰款的一系列行政處罰。特別是在國家知識產權局或人民法院已就該商標作出生效決定、裁定或裁判后，商標行政執法機關可直接依據生效決定、裁定或裁判，認定商標違反《商標法》第十條的規定，對使用“欺騙性”商標的行為給予行政處罰。[6]

若是在廣告宣傳中使用“欺騙性”商標，使消費者合法權益受損的，還可能構成“虛假廣告”“虛假宣傳”，受到《中華人民共和國廣告法》[7]和《中華人民共和國反不正當競爭法》[8]的規制，承擔相應的法律責任。

三、商標“文字游戲”的本質

在當前的商標審查機制中，直接描述商品/服務特點，容易使相關公眾產生誤認的商標，不難識別，通常會被商標審查機關直接駁回。但部分玩“文字游戲”的商標則通過將商品特點植入商標，或通過去掉部分構成要素，減弱與商品的關聯，拆分注冊，利用鉆空子、玩“文字游戲”的方式來規避審查。對于這類僅從標志本身不易判斷其含義的商標，其是否“帶有欺騙性”，往往需要在實際使用場景中予以分析判斷。而商標審查機關通常難以在審查階段預判這些商標的具體使用方式，只能事后依職權或依申請對這類商標予以無效宣告。

（一）經營者對誠實信用原則的違背

誠實信用原則是市場經濟的基石，要求經營者不得對商品作虛假或者引人誤解的商業宣傳，也不得使用帶有欺騙性、容易使消費者對商品特點產生誤認的商標。

但部分經營者在商業宣傳中以商標作為宣傳工具，通過商標表達具體的商品“賣點”，吸引消費者購買。這些具體特點也是商品“賣點”所在。消費者看到這類商標往往產生“特殊期待”，并出于這種期待做出購買決定。基于誠實信用原則的要求，這種“期待利益”應當被保護。

但實際上，“文字游戲”背后有部分經營者忽視了誠信義務，并未保護消費者的“期待利益”。這些經營者追求商標的營銷效果，卻忽視生產端商品原料和質量的保障，使得商標和商品“名不副實”的情況屢屢出現。這類商標“文字游戲”亂象背后是部分經營者對誠實信用原則的違背。

（二）經營者對商標功能的誤讀

部分經營者將商標作為宣傳工具使用，將商品“賣點”植入商標，希望商標成為廣告宣傳活動的“利器”。這種做法實質上是在利用消費者的認知慣性進行誤導。

“由于考慮到注冊商標既不應當也無法承擔保證商品原料、成分等特點的功能，即便當事人彼時生產的產品確含有相關成分，亦不能預期其今后的生產行為是否能保持一致。”[9]因此，《商標法》第十條所禁止的并不僅是產生誤認的實際后果，而是產生誤認的可能性。

在商標授權確權程序中，商標申請人主張商標描述性內容與商品一致能否排除“欺騙性”的認定仍存在爭議。商標駁回復審案件在行政階段一般難以通過證明商標實際使用情況與商標描述性內容一致排除“欺騙性”認定[10]；而在司法階段則存在與描述一致排除“欺騙性”認定的案例，如“腎源春冰糖蜜液”商標駁回復審行政糾紛案[11]、“肉聯幫”商標駁回復審行政糾紛案[12]。對于這一問題，國家知識產權局商標局在《2020年商標評審案件行政訴訟情況匯總分析》一文中指出：“有些申請人在復審理由中會以表述真實為由進行抗辯，基于商標注冊審查程序防患于未然的制度價值，10.1.7的適用并不以實際誤認為要件。因此，在既無法確認描述真實性也無法進行事后監管的情境下，商標授權機關以存在誤認的可能性為由駁回注冊申請符合程序設計的本意。”[13]從《商標法》第十條第一款第（七）項的規定來看，其規制對象為“容易使公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認的”商標，而非“實際產生誤認的”商標。當商標整體具有誤認可能性時，即應當禁止使用。這也決定了商標使用人希望蘊藏在商標標志中的廣告宣傳或品質保障功能，應當受到《商標法》第十條的嚴格規制。

商標是區分商品或服務來源的標志，這決定了商標不同于廣告語。廣告可以對商品特點進行詳盡的描述，但這類描述若使用在商標中則會面臨“缺乏顯著性”“帶有欺騙性”的問題。這種認知偏差往往源于經營者在激烈的市場競爭中對商標功能的過度延伸――期望商標不僅承擔識別商品來源的基本功能，還要肩負起廣告宣傳的營銷重任。然而，這種將商標異化為營銷工具的做法，實際上超出了商標的承載能力和商標制度的本意。

四、“欺騙性”商標的認定規則

“欺騙性”商標的認定并不考慮主觀意圖，而是根據商標標志與指定商品/服務的關系進行判斷。因此，無論是刻意使用“文字游戲”的經營者，還是善意使用商標的經營者，均需要明晰“欺騙性”商標的認定規則，在設計和申請商標之前進行預判，以降低商標被認定違反《商標法》第十條的概率。

從文義解釋的角度入手，《商標法》第十條第一款第（七）項中的“帶有欺騙性”和“誤認”的前后表述為遞進關系而非并列關系。換言之，某一標志唯有在其“帶有欺騙性”，且該欺騙性足以導致相關公眾對商品的質量等特點或產地“產生誤認”時，才應禁止其使用和注冊。[14]因此，“欺騙性”商標的認定應遵循雙重構成要件的認定邏輯。

（一）標志是否帶有欺騙性

標志帶有欺騙性，通常是指“商標對其指定使用的商品或者服務的質量等特點或者產地作了超過其固有程度或與事實不符的表示”。前者如指定使用在計算機軟件 (已錄制) 等商品上的“自動操作魔法師”商標。在第31008800號“自動操作魔法師”商標駁回復審行政糾紛案中，二審法院認為，“自動操作”易使公眾對指定使用的“計算機軟件 (已錄制)”等商品的功能等特點產生錯誤認識，在案證據不能證明訴爭商標指定使用的商品均具備“自動操作”功能，訴爭商標的申請注冊構成《商標法》第十條第一款第（七）項規定的情形。[15]后者如“魚益多”商標使用在“餃子；餛飩”等商品上[16]、“肉聯幫”商標使用在“腌制水果”等商品上[17]、“PIAdvancedMaterials” 商標（可翻譯為聚酰亞胺，先進的材料）使用在“纖維塑料復合材料”等商品上[18]，均被認定構成《商標法》第十條第一款第（七）項所指情形。

如前文所述，關于商標描述性內容與商品一致能否抗辯“與事實不符”的問題，目前并無定論。曾有法官根據裁判案例梳理判斷規則如下：根據指定商品的成分、原料與商標描述性內容是必然包含、不必然包含，還是不可能包含三種情況進行分類討論，僅（商品）必然包含（商標描述性內容）的情況可以因為描述一致排除“欺騙性”認定，后兩種情況均會被認定構成《商標法》第十條第一款第（七）項所指情形。[19]

值得注意的是，對于將不符合產品實際原料、產地等特點的詞匯“植入”商標的情況，這類商標即使僥幸獲得注冊，從長遠來看，依然可能被認定具有“欺騙性”，從而被宣告無效。

以“恒大麗晶山泉”商標無效宣告行政糾紛案為例，該商標被核準注冊在“礦泉水；水（飲料）”等商品上。二審法院認為，根據在案證據以及恒大麗晶公司的自述，訴爭商標實際使用的桶裝水商品系過濾水而非天然泉水。因此，訴爭商標的注冊和使用易使公眾對商品的原料成分等特點產生誤認。[20]

從上述案例來看，“欺騙性”條款禁止商標標志對商品作出超過其固有程度或與事實不符的表示。若商標標志包含了超過固有程度或與事實不符的描述商品質量、原料、成分的要素，容易令公眾誤認，即使僥幸注冊，依然會被宣告無效。

（二）標志是否足以令公眾誤認

相較于商標描述與事實不符而被認定具有“欺騙性”的“恒大麗晶山泉”商標，實踐中有較多僅暗示商品功能、質量等特點，且并未作出與事實不符描述的商標。若這類商標整體未構成對指定使用商品的誤導性描述，則不應當認定其構成《商標法》第十條第一款第( 七 )項規定之情形。

以第14546377號“美皮康”商標駁回復審行政糾紛案為例，“美皮康”商標指定使用在第5類“包扎繃帶；傷口護理用棉；敷布”等商品上。二審法院認為，雖然訴爭商標中的“美”字包含美麗或美化的含義，“皮”字有指向皮膚的含義，“康”包含健康、康復的含義，“美皮康”三個漢字結合在一起，使用在“包扎繃帶”等商品上，有可能使相關公眾將其理解為對商品的某些特點或效果的暗示性描述，但尚不足以使消費者因為相信該描述的真實性和準確性而做出錯誤的購買決定，從而產生誤導公眾的后果，故判決認定“美皮康”商標使用在指定商品上，未構成《商標法》第十條第一款第( 七 )項規定所指情形。[21]

對于是否帶有“欺騙性”，除了判斷商標標志的描述是否真實外，還需要判斷標志整體是否足以令公眾誤認。當商標整體含義不致公眾誤認時，對商品的某些特點或效果具有暗示性描述的商標依然可以使用并獲得注冊。如在食品類商標中使用“鮮”、在醫藥類商標中使用“康”、在服飾類商標中使用“美”等，此種描述根據日常經驗法則尚不至于使人誤認。又如“ 立白 ”“ 舒膚佳”“健力寶”“飄柔”等耳熟能詳的暗示性商標，這類在宣傳和合規上取得良好平衡的商標也可以成為設計商標時參考借鑒的對象。

對于這類商標，國家知識產權局商標局曾在《2020年商標評審案件行政訴訟情況匯總分析》一文中指出，“實踐中常見的對品質和特殊功效無影響的原料描述，或者對質量特點的非具體、籠統性的描述，由于描述的非關鍵性和模糊性，理性消費者通常不會因此對指定使用商品產生特殊期待，因而也就不易被誤導，損害當然無從談起”。

反之，當經營者將具體的商品原料、成分、數量、品質的描述性內容植入商標時，消費者在看到這些商標時會對商品的具體特點產生“特殊期待”，并可能因此做出購買決定，此時即存在誤認可能性。例如，“8顆葡萄”使用在冰淇淋、食用冰等指定商品上，易使公眾對商品的原料等特點產生誤認。[22]雖然這些商標曾被核準注冊，但由于在實際使用中引起了消費者誤認，目前已被宣告無效。

對于是否足以令公眾誤認，最高人民法院印發的《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》指出，日常生活經驗和相關公眾的通常認識為判斷這一問題的重要考慮因素。[23]《北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南》第8.4條沿襲了這一規定。[24]在第69364451號“極氪 X”商標駁回復審行政糾紛案中，二審法院認為，訴爭商標中的“氪”雖系化學元素，但漢字“極氪”作為商標使用在“汽車”等復審商品上，公眾基于日常生活經驗及通常的認知水平和認知能力，不易將其與復審商品的主要原料、成分特點產生聯想，進而造成誤認。[25]可見，含原料描述類詞匯的商標盡管在審查實踐中常被認為可能違反《商標法》第十條第一款第（七）項規定，但結合日常生活經驗及公眾通常認識，當商標整體含義與指定商品相距甚遠，不致公眾誤認時，依然可以作為商標使用。

綜合上述案例裁判要旨和司法解釋的規定，判斷是否構成《商標法》第十條第一款第（七）項所指的“欺騙性”商標，需要從兩方面進行考慮：其一，標志整體或者構成要素是否帶有欺騙性，即是否對商品作了超過其固有程度或與事實不符的表示；其二，該標志的欺騙性內容是否可能產生令公眾誤認的后果，使其基于錯誤認識做出購買決定。對于這兩個問題，需要結合商標描述性內容與指定商品的關系，以及日常生活經驗和相關公眾的通常認識進行判斷。

五、啟示

通過梳理“欺騙性”商標認定的法律規則，筆者認為，在設計商標時，如確需選擇帶有描述性內容的商標，通過避免對商品特點的具體描述和虛假描述，并限定與商標描述性內容一致的商品范圍，有助于減少商標被駁回的風險；在使用商標時，規范使用商標，與注冊商標標志保持一致，避免額外添加商品“賣點”詞匯，有助于減少因使用引起公眾誤認的風險。

經營者通過商標設計引導消費者聯想商品或服務特性，這本身是正當的商業訴求。然而，這一訴求不能違反《商標法》第十條第一款第（七）項的規定，需要把握好分寸與尺度。部分經營者刻意利用商標“文字游戲”，挑戰消費者認知邊界，也使得不少誠信經營者對“欺騙性”認定標準產生了困惑。玩弄“文字游戲”雖可能獲得短期營銷效果，但可能誤導消費者，甚至面臨法律風險和市場反噬。因此，對于廣大經營者而言，面對這一問題需要轉變營銷理念，強化合規意識，讓商標回歸本質功能。關于“欺騙性”標準的把握，建議經營者在商標設計階段就深入研究《商標法》關于“欺騙性”商標的認定規則，通過合規審查避免潛在風險。具體而言，應當重點評估商標是否可能使消費者對商品質量、原料、功能等關鍵特點產生錯誤認識，并在設計時主動避免此類描述。

對于商品特點的宣傳，經營者則完全可以在廣告語中直接標注真實、具體的數據，無需借助商標的“背書”。將對于商品具體特點的描述與商標進行一定程度的隔離，一方面，有助于避免“欺騙性”問題；另一方面，也有助于企業重新思考商標需要向消費者傳遞何種意象，商標如何更好地表達企業內涵和品牌愿景。

“商標是語言中承載著商譽的特定符號，商標申請人構思商標標識的過程其實就是動用其對語言圖形等文化能力來解釋或描述該商品或服務的過程。”[26]這要求經營者在設計和使用商標時，需要思考選擇運用何種邏輯、何種手法解釋商品或服務，這種解釋向消費者傳遞的意象如何、真實性如何、是否能夠經得起時間的檢驗。在商標的設計和使用中，如何平衡廣告宣傳和表達企業內涵與品牌愿景是所有商業主體都需要思考的命題。

回顧這一系列因商標“文字游戲”引發的負面輿情，我們可以看到：消費者對商標的印象往往也是對企業的印象，這要求我們讓商標回歸其原本的定位，讓商標真正能夠承載企業商譽，能夠向消費者傳遞良好的品牌形象，歷久彌新。我們也應當看到：誠實不欺，合理宣傳，才是企業經營能夠行穩致遠的良方，也才能夠讓一批又一批、一代又一代的消費者在大浪淘沙后真正感受到品牌的底蘊。